iko-biedaiko-puchalaiko-pazdaniko-Boleslaw Zabaiko-kswieslawpiotrowski

Start Aktualności Aktualności Porady adwokata - „Procedury udzielania zamówień publicznych nie gwarantują uczciwości realizowanych
Porady adwokata - „Procedury udzielania zamówień publicznych nie gwarantują uczciwości realizowanych Drukuj Email

„Procedury udzielania zamówień publicznych nie gwarantują uczciwości realizowanych inwestycji”.

Adwokat dr Paweł Bała o procedurach obowiązujących w zamówieniach publicznych i inwestycjach gminnych.

 

 Planowanie zamówień publicznych, przeznaczanie środków publicznych na zamówienia określa ustawa z 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 z zm.). Artykuł 7 ust. 1 ustawy zawiera dwie podstawowe zasady obowiązujące w zamówieniach publicznych. Zasada równości nakłada na zamawiającego obowiązek równego traktowania wszystkich wykonawców. Zasada uczciwej konkurencji nakazuje przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Przepisy szczegółowe ustawy Prawo zamówień publicznych mają na celu rozwinięcie tych ogólnych zasad, jednak nawet najlepsze procedury nie dają zupełnej gwarancji poszanowania zasad o których tu mowa, a także nie zapewniają procesu realizacji np. inwestycji budowlanych w sposób rzetelny i prawidłowy.

 - Gdybyśmy mieli rozpatrzeć przypadek Mszany Dolnej i zarzutów Kazimierza Niżnika dotyczących inwestycji w niej prowadzonych, to czy możemy mówić o przestępstwie?

- Abstrahując od oceny konkretnych zdarzeń: przestępstwem gospodarczym, które może zostać popełnione podczas realizacji robót budowlanych – analizując kwestię od strony wykonawstwa – jest przestępstwo oszustwa (art. 286. § 1 Kodeksu karnego).

Omawiane przestępstwo zachodzi, gdy łącznie spełnione są następujące warunki:

- sprawca działa w celu osiągnięcia korzyści majątkowej,

- wprowadza inną osobę w błąd albo wykorzystuje jej błąd lub niezdolność do należytego pojmowania przedsiębranego działania i w ten sposób

- doprowadza ją do niekorzystnego rozporządzenia mieniem.

- A jaka jest różnica w działaniu umyślnym a nieumyślnym?

- Przestępstwo oszustwa, jak wynika z orzecznictwa Sądu Najwyższego, jest przestępstwem umyślnym. Powyższe ujęcie znamion strony podmiotowej wyklucza możliwość popełnienia oszustwa z zamiarem ewentualnym. Zamiar bezpośredni winien obejmować zarówno cel, jak i sposób działania zmierzający do zrealizowania tego celu.

- Jak zatem możemy zakwalifikować działanie polegające na wykonaniu inwestycji niezgodnie z umową i projektem budowlanym?

- Doprowadzenie innej osoby do niekorzystnego rozporządzenia mieniem będzie przestępstwem oszustwa jedynie wtedy, gdy zostało dokonane za pomocą wprowadzenia jej w błąd lub wykorzystaniu jej błędu. Wprowadzenie innej osoby w błąd polega na wytworzeniu u niej błędnego przekonania o stanie rzeczy istotnym dla danej sprawy i można przyjąć, że twierdzenia wykonawcy o wykonaniu robót godnie z umową i projektem budowlanym, gdy w rzeczywistości jest to nieprawda, jest takim wprowadzeniem w błąd. Podobnie również wykonawca może wykorzystać błąd inwestora; wyzyskanie błędu tym różni się od wprowadzenia w błąd, że przy wyzyskaniu błędu oszukany ma fałszywe wyobrażenie o rzeczywistości bez udziału w tym sprawcy, który istniejący już błąd oszukanego wykorzystuje celem osiągnięcia korzyści majątkowej.

- Czy zatem w przypadku realizowania inwestycji w Mszanie Dolnej możemy mówić o próbie osiągnięcia korzyści majątkowych przez włodarzy miasta czy może bardziej dotyczy to inwestorów i podwykonawców.

- Korzyścią majątkową lub osobistą może być korzyść osiągnięta dla siebie, ale i dla kogoś innego. Jest to przysporzenie majątku, uniknięcie strat albo zmniejszenie obciążeń. I tak możemy sobie wyobrazić sytuację w której wykonawca robót budowlanych dla zmniejszenia kosztów inwestycji używa materiałów gorszej jakości lub w mniejszej ilości niż wynika z umowy z inwestorem, projektu budowlanego i jego deklaracji względem inwestora, który to inwestor, działając w mylnym przekonaniu, płaci wykonawcy nienależne mu wynagrodzenie (za roboty których nie wykonał lub które celowo wykonał w sposób niezgodny z umową). Dochodzi więc do osiągnięcia korzyści majątkowej przez wykonawcę robót poprzez wprowadzenie inwestora w błąd lub poprzez wykorzystanie jego błędu co do jakości czy ilości materiałów użytych do robót budowlanych, a przez to zaoszczędzeniu środków pieniężnych na zakup materiałów budowlanych, co znów skutkuje niekorzystnym rozporządzeniem mieniem należącym do inwestora.

Przestępstwo opisane w art. 286 Art. 286. 

§ 1. 

§ 1 Kodeksu karnego jest zagrożone karą pozbawienia wolności do 8 lat.